汇业评论

文 |  刘知瑜 叶子 汇业律师事务所

引言

转包和挂靠均系违法承包工程的形式，实践中容易混淆，有必要对二者加以区分。本文将结合法律规定及司法裁判观点，就转包和挂靠情形下实际施工人向发包人主张权利的区别进行梳理和分析，以期为上述情形下的争议解决提供借鉴思路。鉴于篇幅原因，本文分为上、下两篇，上篇详见《转包和挂靠情形下实际施工人向发包人主张权利的区别与对比（上）》。本篇是下篇，笔者将对挂靠情形下的实际施工人向发包人主张权利相关问题展开讨论。

三、挂靠情形下的实际施工人向发包人主张权利相关问题

1、《建工司法解释（一）》第四十三条第二条规定的突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。

挂靠情形下的实际施工人是否能向发包人主张工程款，是否可以适用《建工司法解释（一）》第四十三条第二款，目前法律层面尚未明确。在最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中，法官会议意见为：“对《建工司法解释（一）》第四十三条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工司法解释（一）》第四十三条第二条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。”

2020年11月16日山东省高级人民法院发布的《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条规定：“借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款？回答：没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。”

司法实践中对于挂靠情形下实际施工人能否突破合同相对性向没有合同关系的发包人主张权利存在一定争议。虽然最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要意见不属于法律规定，但与目前较多案例的裁判结果相吻合。

如在最高院第六巡回法庭发布的2019年度参考案例之九“朱天军诉四川中顶建设工程有限公司（以下简称中顶公司）、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案”中，最高院认为，挂靠人朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》约定：“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未约定被挂靠方中顶公司向朱天军支付工程款，同时，乌兰县国土资源局亦未实际向中顶公司支付案涉工程款，故认定朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息无合同及事实依据。最高院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（注：即《建工司法解释（一）》第四十三条）规定，“实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误”。

在最高人民法院(2023)最高法民申2902号刘某、某甲公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书中，最高院认为：“一、申请人是否为相关司法解释规定的实际施工人问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条（该司法解释已失效）规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该司法解释规定，转包或者违法分包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但并不包括其他情形下的实际施工人。原判决认为刘某属挂靠情形下的实际施工人，刘某申请再审也自认其属于借用资质的实际施工人。挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。除法律另有规定外，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案申请人与发包人并无合同关系，亦非前述司法解释范围内的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。”

除上述案例外，最高人民法院在“黄进涛、北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工）与海口明光旅游发展有限公司（以下简称明光旅游公司）、海口明光大酒店有限公司（以下简称明光酒店公司）、北京建工集团有限责任公司海南分公司建设工程施工合同纠纷案” (2018)最高法民终611号中也认为，“在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定（注：即《建工司法解释（一）》第四十三条）不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。”由此，最高院认为被挂靠人北京建工上诉主张停工前工程系挂靠人黄进涛挂靠施工，故其不应承担付款责任，黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见没有法律依据，未予支持。

2、发包人明知“实际施工人借用资质签订施工合同”的，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。

如果发包人明知相关合同是借用资质的实际施工人与其签订的，该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”如果工程质量合格，发包人应当给予折价补偿。此时，承包人无权而实际施工人有权向发包人主张工程款。

最高人民法院(2018)最高法民再310号厦门益德兴投资有限公司、广东恒辉建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件中，最高人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》系廖飞虎借用恒辉公司资质所签，廖飞虎与恒辉公司之间系挂靠关系，益德兴公司和恒辉公司订立合同时对此均明知。廖飞虎作为案涉工程的实际施工人，系工程施工的实际投资人，也是工程款的最终享有者，且案涉《建设工程施工合同》约定廖飞虎有权代表恒辉公司全面负责案涉项目管理和协议的履行。因此，廖飞虎有权收取或处分案涉工程款，其与益德兴公司、乔毅峰签订的以工程款抵扣其个人债务的2013年3月17日《协议书》，应属有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款（注：即《建工司法解释（一）》第四十三条）规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案实际施工人廖飞虎与发包人益德兴公司约定以工程款抵扣廖飞虎个人债务的行为，并不违反上述规定。

最高人民法院在 (2019)最高法民终353号大柴旦云天实业有限公司、郑国平建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，施工所产生债务纠纷由郑国平承担，与中勤青海分公司无关，郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费。云天公司虽不认可该协议，但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑国平。中勤公司及中勤青海分公司一审庭前质证时亦认可工程由郑国平承包，人工材料费由郑国平支付，云天公司支付的工程款均转交郑国平的事实。本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。郑国平对云天公司享有债权请求权，有权直接请求云天公司支付工程款。

最高人民法院 (2021)最高法民申5282号建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院再审认为：结合案涉合同签订、履行的相关事实及另案诉讼中形成的证据可认定，李惠民系借用衡洲公司资质与正诚公司订立建设工程施工合同，李惠民为案涉工程的实际施工人，正诚公司对此应属明知，故原审法院认定李惠民有权请求正诚公司支付工程欠款，理据充分，并无不当。

3、若挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，则挂靠人有权基于事实合同向发包人主张工程款。

最高人民法院在（2019）最高法民再329号四川中顶建设工程有限公司与被朱天军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。

最高人民法院在 (2020)最高法民终630号黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，根据原审查明的事实，黄厚忠系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。郴投公司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄厚忠的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄厚忠支付工程款，并未损害郴投公司的利益。郴投公司主张黄厚忠不是本案适格主体，原审判令郴投公司向黄厚忠支付工程款适用法律错误，理据不足，本院不予支持。

因此，挂靠情形下，若实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，如发包人在与承包人（被挂靠人）签订建设工程施工合同时明确知晓挂靠事实的存在，虽然该施工合同形式上签署当事方是发包人和被挂靠人，但由于各方均知晓挂靠事实的存在，该合同表现出的法律关系是当事人通谋作出的虚假意思表示，真实的合同当事人是发包人和挂靠人。在此情形下，挂靠人和发包人形成事实上的合同关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。若发包人在与承包人（被挂靠人）签订建设工程施工合同后才知晓挂靠事实，并在事后予以认可（可结合发包人存在直接向实际施工人支付工程款等事实来认定），亦可认定实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，在此情形下，实际施工人亦有权向发包人主张工程款。

结语

转包和挂靠在实践中较易混淆，实务中区分转包关系与挂靠关系主要从实际施工人参与招投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包情形下的实际施工人可依据《建工司法解释（一）》第四十三条第二款之规定，突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。司法实践中对于挂靠情形下的实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张权利存在一定争议。主流观点认为《建工司法解释（一）》第四十三条第二条规定的突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。特殊情形下，若发包人明知“实际施工人借用资质签订施工合同”的、实际施工人（挂靠人）与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系的，实际施工人方可以直接向发包人主张工程款。